Heather Cox Richardson es historiadora estadounidense y profesora de historia en el Boston College, donde imparte cursos sobre la Guerra Civil Estadounidense, la Reconstrucción, el Oeste Estadounidense y los Indios de las Llanuras. Previamente, enseñó en el MIT y en la University of Massachusetts. Traducido por Tommaso Morrone.

Hoy la gran historia es realmente grande: cómo y cuándo será cubierto el puesto en el Tribunal Supremo, ahora vacante por la muerte de la jueza estadounidense Ruth Bader Ginsburg el viernes pasado. El líder de la Mayoría del Senado Mitch McConnell (R-KY) anunció, a una hora de la noticia del fallecimiento de Ginsburg, que se ocupará de reemplazarla inmediatamente. Trump dice que anunciará su elección para el puesto a partir del martes.

Los demócratas se están quejando. Su denuncia inmediata es que después de la muerte del juez Antonin Scalia en febrero 2016, McConnell se negó incluso a reunirse con el candidato del presidente Barack Obama, Merrick Garland, sobre la base de que era inapropiado confirmar a un juez del Tribunal Supremo en un año electoral. Él insistió en que los votantes tenían que decidir quién debía nominar al nuevo juez. Esta “regla” fue inventada para ese momento: en nuestra historia, al menos 14 jueces del Tribunal Supremo han sido nominados y confirmados durante un año electoral. (Tres más fueron nominados en diciembre, después de las elecciones.)

Hay una historia más larga detrás de esta lucha que explica por qué está tan acalorada… y lo que está en juego.

La Segunda Guerra Mundial hizo que América se enfrentara con nuestra larga historia de racismo y sexismo. Los americanos de todos los orígenes raciales y étnicos, de todas las identidades de género y de todos los niveles de riqueza habían ayudado a derrotar al fascismo y a salvar la democracia, y exigían una voz en el gobierno de la posguerra. Reconociendo tanto la justicia de tales demandas como el hecho de que los líderes comunistas utilizaban las leyes discriminatorias de América para insistir en que la democracia era una farsa, el presidente republicano Dwight Eisenhower se propuso hacer realidad la igualdad de justicia bajo la ley.

En el curso de sus ocho años de mandato, de 1953 a 1961, Eisenhower nombró a cinco magistrados para el Tribunal Supremo, comenzando por el presidente del Tribunal Supremo, Earl Warren, el exgobernador republicano de California, en octubre de 1953. En 1954, el Tribunal de Warren dictó la decisión del caso Brown contra la Junta de Educación de Topeka, Kansas, que exigía la desegregación de las escuelas públicas. La decisión fue unánime.

Desde entonces, hasta que Warren se jubiló en 1969, el “Tribunal de Warren” trabajó para cambiar las estructuras legales de la nación para promover la igualdad. Exigió que los distritos electorales de los estados fueran aproximadamente iguales en población, de modo que, por ejemplo, Nevada ya no podía tener un distrito de 568 personas y otro de 127.000. Exigió que los funcionarios de policía les leyeran a los sospechosos sus derechos. Prohibió las leyes que penalizaban el matrimonio interracial. Acabó con las leyes contra los anticonceptivos.

Warren dimitió durante el mandato del presidente Richard Nixon, y Nixon eligió al presidente del Tribunal Supremo Warren Burger para reemplazarlo. Burger tenía menos interés que Warren en utilizar el Tribunal Supremo para redefinir la igualdad de derechos en la nación; sin embargo, presidió el tribunal cuando éste dictó la decisión de 1973 en el caso Roe vs. Wade que suprimió las leyes estatales restrictivas sobre el aborto. El caso se decidió por un voto de 7-2, y la opinión mayoritaria fue redactada por el juez Harry Blackmun, un republicano nominado, como Burger, por Richard Nixon. Todos los jueces eran hombres.

Los estadounidenses que se oponían a la ampliación de los derechos del Tribunal Supremo se quejaron amargamente de que el tribunal se dedicaba a lo que se llegó a llamar “activismo judicial”, cambiando el país por decreto en lugar de dejar que los votantes decidieran de qué manera sus comunidades tratarían a las personas que vivían en ellas. En lugar de limitarse a interpretar las leyes existentes, dijeron, el Tribunal Supremo estaba creando la ley por sí mismo.

Cuando el presidente Ronald Reagan tomó posesión de su cargo, atacó la idea de “jueces activistas” y prometió anular el proceso de “legislar desde el tribunal”. En sus ocho años, llenó los tribunales con jueces que creían en “una interpretación estricta de la Constitución” y “valores familiares” y dijo que ellos no harían la ley, sino que simplemente la seguirían. Reagan nombró más jueces que ningún otro presidente en la historia: tres jueces asociados y un presidente del Tribunal Supremo, así como 368 jueces de tribunales de distrito y de apelación. Los miembros más antiguos del Departamento de Justicia, que creían que la aplicación de la ley no debía politizarse, se indignaron cuando los nombramientos de Reagan en el Departamento de Justicia interrogaron a los candidatos a la judicatura sobre sus opiniones acerca del aborto y de la acción afirmativa. El Fiscal General de Reagan, Edwin Meese, dijo que la idea era “institucionalizar la revolución de Reagan para que no pudiera ser dejada de lado independientemente de lo que sucedería en las futuras elecciones presidenciales”.

George H. W. Bush siguió a Reagan, y su primer candidato al Tribunal Supremo, David Souter, fue confirmado fácilmente, por un voto de 90-9. Pero su siguiente candidato, para el puesto del legendario Thurgood Marshall, fue más difícil de vender.

Clarence Thomas encajaba en el proyecto de ley republicano al creer en una interpretación estricta de la Constitución. Pero obtuvo una calificación baja por la Asociación de Abogados de Estados Unidos y criticó la acción afirmativa, haciendo que la gente desconfiara de su apoyo a la legislación de derechos civiles que Marshall había defendido. Lo más perjudicial, sin embargo, fue que se filtró a la prensa una entrevista del FBI con Anita Hill, una abogada que Thomas había supervisado en el Departamento de Educación. En la entrevista privada, Hill dijo que Thomas la había acosado sexualmente. El Senado la llamó a testificar (pero no llamó a las otras mujeres que tenían historias similares). En uno de los primeros debates públicos en profundidad sobre el acoso sexual, el tranquilo testimonio de Hill reveló lo que las insinuaciones sexuales, a menudo aceptadas por los hombres, parecían a las mujeres profesionales. Por su parte, Thomas lo llamó “un circo… una desgracia nacional… un linchamiento de alta tecnología”.

El Senado confirmó a Thomas por una votación de 52 a 48 en octubre de 1991.

En el contexto de la ira nacional por la audiencia y el resultado, el entonces senador Joe Biden, presidente del Comité Judicial del Senado, sugirió el 25 de junio de 1992 que, si se produjera una vacante en el Tribunal Supremo, el Senado debería esperar hasta después de las próximas elecciones para cubrirla.

“La política ha desempeñado un papel demasiado importante en las candidaturas de Reagan-Bush hasta la fecha”, señaló. “Si un juez dimitiera este verano y el presidente se moviera para nombrar a un sucesor, acciones que ocurrirán sólo días antes de la Convención Presidencial Demócrata y semanas antes de que se reúna la Convención Republicana, un proceso que ya está en duda en la mente de muchos se volverá desconfiado por todos. La consideración del Senado de un candidato bajo estas circunstancias no es justa para el presidente, para el candidato o para el propio Senado”.

Esta es la “Regla Biden” que McConnell citó como la razón por la que no celebraría audiencias sobre el nombramiento de Merrick Garland. No había ninguna vacante, ningún candidato, y ningún voto sobre ninguna regla, sobre todo porque Biden no pidió una. Quería proteger al Tribunal Supremo contra una mayor politización.

Entonces, ¿qué está pasando realmente? Los republicanos reconocen que su programa es cada vez más impopular, y la única manera de protegerlo es llenando los tribunales. Manteniendo el puesto abierto en 2016, McConnell pudo motivar a los votantes republicanos a apoyar a Trump, aunque no estuvieran encantados con su candidatura.

Funcionó. McConnell no sólo ha mantenido abierto el puesto en el Tribunal Supremo, sino también otros nombramientos, lo que significa que Trump ha nominado, y bajo McConnell el Senado ha confirmado, una serie de nuevos jueces federales. “¿Sabes qué es lo más grande de Mitch en todo el mundo? Sus jueces”, dijo Trump al periodista Bob Woodward. Ante la elección entre conseguir 10 embajadores o un solo juez, “me pedirá absolutamente: ‘Por favor, que aprobemos al juez en lugar de 10 embajadores’.” Trump ya ha nombrado dos jueces del Tribunal Supremo de derecha y ahora, aparentemente, planea nominar a un tercero.

La regla de McConnell del 2016 según la cual el Senado no debía confirmar a un juez del Tribunal Supremo en un año electoral, ahora impide que el Senado confirme un reemplazo para la jueza Ginsburg, pero McConnell ahora dice que su regla sólo se mantiene cuando el Senado y el presidente son de diferentes partidos. Todos menos dos de los muchos senadores republicanos que insistieron en 2016 en que el Senado no debería confirmar en absoluto a un candidato en un año electoral han cambiado repentinamente de opinión y dicen que procederán con la candidatura de Trump.

Este abrupto giro de 180 grados revela una desnuda toma de poder para consolidar el dominio de la minoría.

Los dos últimos presidentes republicanos -Bush y Trump- han perdido el voto popular y, sin embargo, cada uno de ellos nombró a dos jueces del Tribunal Supremo, que han sido confirmados por los votos de los senadores que representan una minoría del pueblo estadounidense. La confirmación de un quinto juez creará de esta manera una sólida mayoría en el tribunal, que podrá entonces derribar el marco jurídico que la mayoría de los americanos todavía apoya.

No solo se trata del tema del aborto, que es lo que ocupa más titulares en la prensa. Por ejemplo, en la agenda, tan solo una semana después de las elecciones, está la Ley de Cuidado de Salud Asequible.

Heather Cox Richardson

[cover pic: The New York Times]